5. Fontes do Direito

 5.1. Conceituação

 O Direito, que compreende um complexo de normas jurídicas, obriga, sob a possibilidade de coerção do Estado para o seu cumprimento, os indivíduos à sua obediência.

 Portanto, compete ao Estado velar pela observância da lei, ou no caso de descumprimento de aplicar a sanção devida, e aos indivíduos que integram o Estado, a observância dos preceitos legais.

 Para isso é necessário que esse complexo de normas jurídicas seja do conhecimento de todos, tanto do Estado quanto das pessoas. Como que o cidadão comum sabe os seus direitos? Quais são, aliás, esses direitos? Quais elementos o juiz utiliza para proferir uma sentença. Enfim, como se sabe quais as normas que são consideradas jurídicas no Brasil?

Provavelmente a primeira resposta que o leitor pensa para essas perguntas é: a lei.

A resposta está correta. Mas não é só a lei que tem força jurídico-normativa no nosso país. Para se conhecer todo o Direito, qual a sua exteriorização, o seu teor, deve-se verificar as fonte de direito.

Indubitavelmente, a principal fonte do Direito Pátrio, isto é, da família romano-germânica, é a lei. Sobre ela, inclusive, falar-se-á um capitulo próprio. Mas, o operador do direito não fica adstrito somente aos comandos legais (lei) para saber quais são os Direitos vigentes em um país.

As relações humanas são vastas; não há como o legislador prever todas as possíveis conseqüências das ações, e omissões, do ser humano. Há casos concretos em que a lei não regulamenta, principalmente nos temos modernos em que as relações são cada vez mais complexas e efêmeras, é impossível ao legislador prever todas as relações que acontecem no mundo atual.

Mas, essas relações não podem ficar alheias ao Direito. É necessário inseri-las também na proteção jurídica. Portanto, na ausência da lei, devem-se buscar outros elementos informativos – outras fontes – do Direito.

Segundo o artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, são fontes do direito, quando a lei for omissa, à analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Ou seja, não havendo lei para regulamentar a situação no caso concreto, utiliza-se outros elementos informadores que podem, e devem, serem considerados para expressar o direito vigente.

5.2. Analogia

Analogia é algo parecido, mas não igual. É impossível ao legislador prever todas as situações humanas em que pode haver conflito. No caso de não haver uma lei expressa para o caso concreto, mas uma lei prevendo uma situação muito parecida, análoga, pode o operador do direito utilizar-se dessa legislação próxima, utilizando-se de uma operação lógica, estendendo o preceito legal ao caso muito parecido.

Veja-se um bom exemplo de aplicação da analogia: A CLT, Consolidação das Leis do Trabalho, foi promulgada em maio de 1943, época em que o computador não era difundido. Porém, já havia máquina de escrever. O legislador da época, para dar maior proteção ao trabalhador, estipulou, no artigo 72, que nos serviços permanentes de mecanografia, a cada período de 90 minutos de trabalho consecutivo corresponderá um repouso de 10 minutos não deduzidos de duração normal de trabalho.

Conforme se pode observar pela leitura do artigo, a lei não cita o digitador, mesmo porque há época (1943) não existia essa profissão. Mas, com certeza, a profissão de digitador, se analisarmos sob o enfoque de necessidade de proteção ao excesso de tempo trabalhado consecutivamente, é muito parecida à de mecanografia. Então, foi-se estendido aos digitadores a proteção do artigo 72 da CLT.

Mesmo porque o léxico mecanografia é um diacronismo obsoleto, tendo em vista que praticamente não existe mais máquinas de escrever manuais. Mas, nem por isso o artigo 72 da CLT é letra morta porque pode ser interpretado analogicamente aos digitadores.

A Sumula 346 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, claramente faz menção a essa analogia: “os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo), razão pela qual têm direito a intervalos de descanso de dez (10) minutos a cada noventa de trabalho consecutivo”.

5.3. Costumes

O costume pode ser definido como a conduta habitual, que chega a ser natural para o homem, considerado justo na nossa sociedade. É a prática reiterada pela sociedade de um hábito que, apesar de não ter uma lei escrita, passa a ter, no espírito da sociedade, a obrigatoriedade se como lei fosse.

Pode, inclusive, a lei fazer menção aos costumes para a busca do direito, como é o caso do artigo 1638 do Código Civil de 2002, em que determina, in verbis: 

“Art. 1638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

......

......

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

.....”

Mas, o costume não pode ser contrário à lei, mesmo que seja prática habitual na sociedade. É o caso do cheque “pré-datado”, em que o emitente, ou seja, aquele que assina o cheque põe uma data posterior para a sua apresentação ao banco. Essa prática é bastante usual no comércio, porém, como o cheque é, por definição, legal, título de crédito com pagamento à vista da apresentação, o banco é obrigado a pagar o cheque ao momento da apresentação, mesmo que esteja “pré-datado”.

Ou seja, o costume, no caso é contrário à lei e, portanto, não pode ser invocado como fonte de direito. É o mesmo o que acontece com o jogo do bicho, em que há um costume institucionalizado na sociedade para essa atividade, mas contrário à lei.

 5.4. Princípios Gerais do Direito

 Finalmente, quando não exista lei, nem se possa utilizar da analogia e dos costumes, o aplicador do direito tem como recurso, ainda, os Princípios Gerais do Direito como fonte.

Por Princípios Gerais do Direito entende-se as regras incorporadas ao patrimônio cultural de uma sociedade que busca sempre o bem comum, o sentimento de justiça. São os valores estimáveis de uma sociedade. Pode-se exemplificar como principio geral do direito, em certos ramos, a proteção do consumidor, o amparo aos filhos no direito de família, a proteção ao trabalhador, a igualdade, a liberdade. Enfim, todos os princípios que devem ser cultivados para uma sociedade melhor e mais justa.

É a busca incessante da união do Direito com o sentimento coletivo de justiça.

Porém, como já dito, a analogia, o costume e os princípios gerais do direito só podem ser invocados no caso de omissão da lei. Portanto, imprescindível fazer a análise da lei.

Fontes:

ALBERGARIA, Bruno. Instituições de Direito. São Paulo: Atlas, 2008

site: www.albergaria.com.br