Competência constitucional ambiental

Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal. Professor universitário. Mestre em Direito. Autor de livros jurídicos, alem de diversos artigos e pareceres. Advogado. bruno@albergaria.com.br; www.albergaria.com.br

Sumário: 3.1 Distribuição da competência constitucional ambiental - 3.2 Breve análise de competência executiva e competência legislativa - 3.3 Conceito de competência executiva - 3.4 Competência da União (executiva) - 3.5 Competência comum à União, Estados e Distrito Federal (executiva) - 3.6 Conceito de competência legislativa - 3.7 Competência concorrente da União, Estados, DF (legislativa) - 3.8 Competência privativa da União (legislativa) - 3.9 Competência do Município (executiva e legislativa) - 3.9.1 Conceito e histórico do Município no direito pátrio - 3.9.2 Histórico da criação de Município no Brasil - 3.9.3 Competência municipal

3.1 Distribuição da competência constitucional ambiental

Competência constitucional é uma matéria complexa. Fruto da estrutura federativa, oriundo dos Estados compostos e plurais, tem como a característica marcante a existência de normas centrais, com vigência em todo o território, e normas com vigência local, abrangendo um Estado da Federação ou até mesmo apenas um município.

É a difícil arte de distribuir poderes.[1] Observa-se, dentro dessa repartição de poderes, na divisão entre competência legislativa e executiva, isso sem contar com a competência processual, matéria também implexa que, não raras vezes, nem os próprios julgadores chegam a uma decisão unânime. Ademais, o léxico “competência” é, indubitavelmente, polissêmico, e pode induzir os leigos e estudantes a uma pequena confusão até mesmo com o sentido usual do termo.

Para a ciência jurídica, a expressão “competência” tem significado técnico diverso do empregado no dia a dia. Usualmente utiliza-se o vocábulo para exprimir que um indivíduo tem grande autoridade num ramo do saber ou do fazer. É a soma de conhecimentos ou de habilidades adquiridas por alguém. Por exemplo: “Ubaldina é uma doceira muito competente” ou “Eponino é um fazendeiro muito competente”. Quer dizer: “Ubaldina sabe fazer doces muito bem” e “Eponino é um bom fazendeiro”. Ou seja, há uma vinculação com a capacidade, aptidão, habilidade para se fazer alguma coisa bem feita, com sapiência.

Para o direito, o vernáculo tem outro significado. A ciência jurídica utiliza-o para indicar a capacidade estipulada por lei para poder ou vedar a realização de um ato emanado pelo poder público, seja ele executivo, legislativo e até mesmo jurídico. É, nos dizeres de Silva,[2] “a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade ou a um órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões. Competências são as diversas modalidades de poder de que se servem os órgãos ou entidades estatais para realizar suas funções”.

Apesar de o Poder Político ser uno e indivisível, a sua manifestação, no Brasil, se dá de forma plural e descentralizado. E entende-se por descentralização “a idéia de uma estrutura plural de exercício do poder político, conduzindo a uma ordem jurídica única, mas pluralista, uma vez que a manifestação política no Estado dá-se, por excelência, pela capacidade para criar o direito e para organizar as instituições políticas segundo o sistema jurídico positivado”.[3]

O ilustre professor mineiro José Alfredo de Oliveira Baracho elucida:

No “Novo Federalismo”, nos Estados Unidos, o modelo da pirâmide foi mantido, colocando-se ênfase na descentralização das operações. Reconhece-se que os ajustes regionais dentro do governo federal, a delegação de autoridade aos Estados e localidades, com objetivo de seguir os padrões federais, deu novo impulso à descentralização. Esse sistema foi organizado com um molde não centralizado, pelo qual os poderes não eram atribuídos por níveis, mas divididos entre diferentes setores: federal, estadual e local.[4]

E é no texto constitucional federal que se determina a repartição dos poderes de decisão, atribuindo ao governo central e aos governos locais a dose de autonomia e independência organizacional político-administrativa. Portanto, competência constitucional é o que a Constituição Federal determina aos Poderes Públicos a fazerem (competência impositiva) ou deixarem de fazer (competência restritiva), tanto na ordem executiva quanto na ordem legislativa e jurídica.

Importante ressaltar que não será tema deste capítulo o estudo da competência jurisdicional. Simplesmente analisar-se-ão as competências constitucionais executivas e legislativas no âmbito do direito ambiental.

3.2 Breve análise de competência executiva e competência legislativa

Por sermos uma Federação,[5] o Brasil é composto por Estados, Municípios e Distrito Federal. O art. 18 do mesmo diploma legal dispõe que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”. Todos os Entes da Federação têm a obrigação de cumprir, isto é executar, o que lhes é outorgado.

Destaca o Professor Élcio Fonseca Reis:[6]

O Brasil é um Estado Federal em que a União e os Estados-Membros ocupam, juridicamente, o mesmo plano hierárquico. Daí por que devem receber tratamento jurídico-formal isonômico.

Esta igualdade jurídica significa que não existe diferença hierárquica entre as Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno, mas tão-somente diferença nas competências distintas que receberam da própria Constituição.

Não há que se falar, portanto, em hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais. Todas têm como fundamento e validade o texto constitucional, que delimita a cada ente da federação a sua atribuição. O respeito à competência constitucional deve ser igualmente acatado por todos os entes da federação. A União não pode interferir na competência dos Estados, nem dos municípios e vice-versa. A subordinação, como às vezes erroneamente apregoada,[7] não é dos Estados-membros e municípios com a União Federal e sim com os preceitos constitucionais.

O Brasil, influenciado pelas idéias de Montesquieu,[8] adota a tri-repartição do Poder Público distribuído entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Portanto, a competência não se limita apenas nas ações que cada ente federativo pode e deve executar, mas a matéria inclui, ainda, as atribuições de cada unidade da federação para elaborar normas legislativas. Logo, é imperioso o conhecimento do que cada integrante da sua estrutura pode e deve legislar sobre determinado assunto.

Vê-se, pois, que ao analisar o assunto de competência, imprescindível distinguir a competência legislativa da competência executiva. Ou seja, o que se pode fazer e quem pode criar normas jurídicas ambientais.

Para clarear ainda mais a matéria também se faz útil a análise dos bens de cada ente da República. Afinal, cada ente tem a soberania sobre os seus bens. A competência é abrangida pela propriedade. Por exemplo, os rios que banham mais de um Estado são bens da União conforme determina o inc. III do art. 20 da CF/88. Portanto, lógico é que qualquer ato (competência executiva) ou qualquer normatização (competência legislativa) sobre este rio, no seu todo, é exclusivamente da União. A dedução é óbvia e nem careceria de maiores delongas.

3.3 Conceito de competência executiva

A competência executiva, em suma analise, é aquela dirigida ao Poder Executivo, na qual determina a divisão de tarefas entre os quatros entes da Federação: União, Estados, DF e Municípios.

Isto é, o que a União deve e pode fazer no âmbito Executivo, bem como os Estados, DF e Municípios. Algumas normas constitucionais são emanadas exclusivamente para um, outras para alguns e outras para todos.

3.4 Competência da União (executiva)

A competência enumerada no art. 21 é executiva exclusiva da União. Ou seja, somente a união estará obrigada e/ou poderá explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (inc. XII), os serviços de instalação de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos (letra b); instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de uso (inc. XIX); instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (inc. XX); explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados (inc. XXIII), atendidos os princípios e condições de que toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional (letra a); sob o regime de concessão ou permissão, é autorizada a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos medicinais, agrícolas, industriais e atividades análogas (letra b); sendo que a responsabilidade civil por danos (danos morais e materiais) nucleares independe da existência de culpa (letra c); e, finalmente, a estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa (inc. XXV).

3.5 Competência comum à União, Estados e Distrito Federal (executiva)

A CF/88 determina que a competência executiva é comum à União, Estados, DF e Municípios (art. 23), isto é, todos têm que fazer, executar os preceitos legais, para proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis, os sítios arqueológicos (inc. III), impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (inc. IV), proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (inc. VI), preservar as florestas, a fauna e a flora (inc. VII).

É de responsabilidade do Poder Executivo da União, Estados, DF e Municípios cumprir e fazer cumprir esses preceitos sob pena de responsabilidade administrativa. A jurisprudência pátria ainda é vacilante a respeito, porém a tendência do moderno direito é aceitar inclusive a responsabilidade pela fiscalização de qualquer destes entes públicos.

3.6 Conceito de competência legislativa

A competência constitucional dirigida ao Poder Legislativo é o que cada ente da Federação pode e deve legislar (fazer normas jurídicas). Com melhor precisão técnica, Silva afirma que competência legislativa é o poder que se confere a um ente para que este possa elaborar leis sobre determinado assunto. Por ela, então, ficam traçados os limites, em razão da matéria, dentre os quais podem ser elaboradas as leis e regulamentos a que se referem.

3.7 Competência concorrente da União, Estados, DF (legislativa)

Também é de responsabilidade (art. 24) da União, Estados, DF, a competência concorrente para legislar (competência legislativa, isto é, competência do Poder Legislativo para editar normas) sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente, controle da poluição (inc. VI).

A CF/88, no seu §1º, determina que a competência concorrente legislativa da União limita-se a estabelecer normas gerais. Não poderá a União legislar sobre um assunto específico.

Notar que ao Município não foi albergado por esta competência legislativa. Ou seja, o Município, a priori, não poderá legislar sobre as questões estabelecidas pelo art. 24 da CF.

3.8 Competência privativa da União (legislativa)

A competência legislativa privativa da União está regida pelo art. 22 da CF/88. Somente a União (Brasil) poderá editar normas versando sobre direito penal (incluindo normas penais ambientais, vide exemplo a Lei nº 9.605/98), agrário, marítimo, aeronáutico, espacial (inc. I); águas, energia (inc. IV); regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial (inc. X); jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia (inc. XII); atividades nucleares de qualquer natureza (XXVI).

Contudo, o parágrafo único do art. 22 outorga à União, através de Lei Complementar (vide art. 61 e seguintes da CF/88), autorizar os Estados a legislarem sobre questões específicas das matérias relacionadas no próprio artigo.

Somente após a edição de uma Lei Complementar por parte da União autorizando os Estados a legislarem sobre questões específicas é que o Estado poderá legislar, caso contrário essa legislação estadual estará fadada a ser declarada inconstitucional.

3.9 Competência do Município (executiva e legislativa)

Finalmente, mas não menos importante, resta a análise da competência municipal. Por ser um ente da Federação diferenciado, isto é, com características, formação histórica e propriedades próprias, mister se faz uma introdução sobre o município.

3.9.1 Conceito e histórico do Município no direito pátrio

A noção de município, tal como a temos nos dias atuais, é nova. A Antigüidade conheceu formas diferentes de aglomeração regional, com pequenos vestígios da acepção de Município.

Na Antigüidade, determinado número de famílias formava o grupo, denominado de fratia, no grego ou curia no latim. Da união das curias ou fratias tinham-se as tribos, que unidas formavam as Cidades.

O homem antigo carecia de viver em comunidade, pois esta era indicada pela divindade, daí seu nativismo. Esse nativismo era conseqüência da divindade de deuses e de cerimônias religiosas entre curias ou fratias. O culto de uma cidade era proibido aos habitantes de outra cidade vizinha. A partir daí, surge o espírito municipal, devido ao grande apreço que cada cidade tinha da sua autonomia.

A primeira noção de município se dá em Roma. As cidades conquistadas pelo Exército Romano ficavam sujeitas às imposições do Senado Romano, mas algumas cidades tinham privilégios como o direito de continuarem a praticar o comércio e a vida civil, o de escolherem os seus representantes, etc. Essas comunidades passaram a ser denominadas Municípios, que significa, etmologicamente, aquela entidade que recebe privilégios.

A organização administrativa do município romano era estruturada da seguinte forma: a) No topo da pirâmide, estavam os Magistrados Superiores, que detinham atribuições executivas e judiciais; b) A Curia, com funções legislativas e de fiscalização; c) Na base, estavam os Magistrados Inferiores, com funções administrativas e políticas. Dentre os Magistrados Inferiores destacamos os aediles com atribuições de polícia em geral; o curador, que provia e velava pelos interesses gerais; o defensor civatatis, que defendia os habitantes contra as exações impositivas; o exactor, que recolhia os impostos; o scribae, que era agente auxiliar dos Magistrados e os actuarii, que era os notórios.

A primeira grande norma disciplinadora municipal foi a Lex Julia Municipalis, em 40 a.C., promulgada por Júlio César. Mesmo após o fim do Império Romano a idéia de município manteve-se.

Na Idade Média pode-se vislumbrar a concepção do município em duas épocas: feudal e comunal. No regime feudal, a vontade do Senhor era absoluta, mantida através de um regime centralizado e inorgânico. No regime comunal a organização administrativa que era imposta e respeitada. A Espanha sempre sofreu a influência dos povos árabes, não sendo diferente a organização dos municípios.

Com o desaparecimento do regime feudal, sécs. XI e XII, várias cidades européias se emanciparam em oposição aos senhores feudais. A característica predominante do municipalismo europeu é o agrupamento humano natural, localizado e em grande número, com uma unidade e uniformidade.

3.9.2 Histórico da criação de Município no Brasil

No Brasil o conceito de município mudou conforme as cartas constitucionais. Somente a partir da Lex de 1946 é que houve uma inicial autonomia municipal. Mas a partir 1988 ocorreu uma verdadeira metamorfose desta pessoa jurídica de direito público, pois a Carta Magna de 1988 veio realmente consagrar um momento histórico do país, em que ficou assegurada a autonomia municipal e a integração do Município à Federação.

No magistério do Preclaro Professor Paulo Bonavides, in verbis: “As prescrições do novo estatuto fundamental de 1988 a respeito da autonomia municipal configuram indubitavelmente o mais considerável avanço de proteção e abrangência já recebido por esse instituto em todas as épocas constitucionais de nossa história”.[9]

Anteriormente à Carta Magna de 1988, o Município não possuía autonomia plena, sendo objeto de controle dos partidos e coronéis, desvirtuando a sua finalidade nobre, para qual foi concebido, como menor estrutura administrativa dentro da Federação, que deveria proporcionar o bem estar de todos administrados. Os interesses políticos não permitiam isso, e realmente o que acontecia era o controle total do poder central sobre os Municípios, impedindo o desabrochar de um ente que teria sido criado para servir ao povo.

Atualmente a Constituição outorgou poderes ao administrador municipal, tornando o município forte, para melhor servir a uma comunidade carente e repleta de esperança de uma melhor prestação de serviço público em todas as áreas.

Imperiosa é a transcrição do Mestre Hely Lopes Meirelles,[10] sobre o município brasileiro “podemos concluir que o mais aperfeiçoado é o nosso, juridicamente concebido e tecnicamente organizado, dentro do sistema constitucional brasileiro. Se há deficiências no seu funcionamento, são menos devidas às falhas da instituição que aos erros freqüentemente cometidos pela inexperiência ou inépcia dos administradores locais. A nosso ver, os defeitos da administração municipal brasileira não estão nas leis, mas, sim, na maneira de aplicá-las. Corrijam-se os administradores, e corrigidas estarão as falhas das administrações”.

O momento atual implica em uma tendência a transferir o poder político para mais perto dos cidadãos, o que eleva o município a ente da Federação de primeira grandeza, o que foi fartamente contemplado pela Constituição Federal. Mas ao mesmo tempo a mesma sociedade é forçado pelas organizações transnacionais o modo de exercer o poder. É a síntese do agir local, pensar global.

3.9.3 Competência municipal

Conforme a técnica utilizada pelo legislador ao elaborar a Constituição de 1988, a competência foi diferenciada entre competência para legislar e competência para executar essa legislação.

Os artigos 21 e 23 tratam da competência para executar e os artigos 22, 24 e 30, I, todos da Constituição Federal de 1988, tratam da competência para legislar, conforme já visto alhures.

A República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e dos Municípios e do Distrito Federal (art. 1º, CF/88). Tal é o interesse em se manter a forma federativa que não é passível de emenda constitucional tendente a sua abolição (art. 60, §4º, I, CF/88).

A competência concorrente, recordando, segundo as regras do art. 24 e seus parágrafos, dá as seguintes diretrizes: a) a União somente poderá editar norma geral sobre meio ambiente; b) inexistindo a norma geral sobre meio ambiente, os Estados poderão legislar com competência legislativa plena (evidentemente excluída matéria da competência privativa); c) se a União resolver legislar sobre matéria ambiental — com caráter de norma geral — e se já os Estados tiverem legislado, as normas estaduais terão sua eficácia suspensa naquilo que contrariem as novas normas federais,[11] ou seja, não serão recepcionadas.

Logo, o Município não fora abrangido pela Constituição Federal de 1988 pela competência concorrente. Contudo o Município tem duas competências de profunda relevância, a saber, a de legislar sobre assuntos de interesse local, art. 30, I, e a de suplementar a legislação federal e estadual, art. 30, II, ambos da CF/88.

Exsurge o principal questionamento sobre o art. 30, I: o que venha ser a existência de interesse local.

Para se chegar a uma conclusão racional do que venha a ser interesse local, primeiramente deverá ser ter uma análise em escalas de valores, sendo a mesma explícita por regras jurídicas, devendo cada ente estatal guiar-se por essas diretrizes.

Importante ressaltar que o interesse local municipal não poderá ser anulado pelos interesses que o envolverem em escala maior, mas levando em conta no balanceamento dos interesses.

A competência executiva para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” e de “preservar as florestas, a fauna e a flora”,[12] é, indubitavelmente, atribuída à União, aos Estados e aos Municípios, indistintamente. Portanto, mesmo que um ente estatal não tenha emanado a norma jurídica, compete aos outros aplicá-la.

É o exemplo do município que não pode legislar sobre as águas, mas não só pode como deve aplicar a legislação federal de água no ordenamento do território municipal.

O Município pode exigir um estudo de impacto ambiental, com base na Constituição Federal “para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente” (art. 225, §1º, IV, CF/88).

Somente após as formalidades de estilo é que o município deverá autorizar a expedição da licença ambiental, regida pelo Decreto Federal nº 88.351/83. Mas mister se faz, anteriormente à expedição da licença, uma completa organização do município para os fatos poluidores e degradadores da natureza, que deverá ser criado por lei, como se exsurge do contido na norma do art. 170, parágrafo único da Constituição Federal.

Portanto, nos caso previsto em que haja necessidade para todos os entes emitirem a licença, em havendo uma só recusa, da Federação, do Estado ou do Município, não deverá ser aprovado. Princípio este estabelecido no federalismo.

Poderá, também, o Município criar, através de lei, tipos de infrações ambientais, com as conseqüentes sanções administrativas. Contudo, essas sanções não poderão ter caráter de crime e/ou contravenção, pela vedação imposta no art. 22, I da Constituição Federal.[13]

As demais infrações ambientais são penalizadas por multas ou reparações ambientais, que deverão ser destinadas para um fundo ambiental municipal, mas devem ser instituídos por lei.

De grande avanço jurídico, a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, a cognitiva Lei da Ação Civil Pública, deu, ao Município, a possibilidade de ser pólo ativo em ações judiciais postulando o cumprimento de obrigação de fazer, o cumprimento da obrigação de não fazer e/ou pedir a condenação em dinheiro visando à reparação do dano ambiental.

Pode ser, indubitavelmente, pólo ativo em Ação Civil Pública. Contudo, ainda há na jurisprudência a impossibilidade do Município ser responsabilizado por não efetuar o devido controle e fiscalização ambiental. É, hoje em dia, abundante o ajuizamento da Ação Civil Pública face à atividade poluidora de empresa, condenando-a a pagar multa e a regularizar a atividade, mas julgando improcedente o pedido de condenação do Município pela falta de fiscalização.

Os Tribunais ainda tem resistência em admitir a responsabilidade do município; contudo, este é um ente da Federação autônomo, independente, possui competências constitucionais, e certamente um dia não se admitirá evasivas dos Alcaides para justificar a falta de uma política ambientalista.

Um pequeno exemplo é o fato de que a maioria dos municípios não possui plano diretor, isto contribui para a maior desorganização dos centros urbanos, não obstante previsão constitucional datada de 1988 (art. 182, §1º).

Mas os agentes do Ministério Público estão cada vez mais combativos e concisos dos problemas do meio ambiente, principalmente insistindo da tese da responsabilidade de fiscalização do Poder Público, que, indubitavelmente, um dia será agasalhada pelos nossos juizes e desembargadores.